Góp phần sửa đổi, bổ sung bộ luật hình sự năm 1999 về tội phạm tham nhũng

Hiện nay, Bộ luật hình sự (BLHS) năm 1999 đang được nghiên cứu sửa đổi toàn diện. Một trong những nội dung quan trọng là việc sửa đổi, bổ sung các quy định của BLHS về tội phạm tham nhũng nhằm đáp ứng yêu cầu đấu tranh PCTN ở nước ta và bảo đảm việc thực thi các nghĩa vụ quốc tế theo Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng mà Việt Nam là quốc gia thành viên. Nhiều vấn đề mới đang được đặt ra, chẳng hạn: Tham nhũng trong lĩnh vực tư, hối lộ công chức nước ngoài, hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính,... Đây là những nội dung tương đối mới mẻ cả về mặt tư duy pháp lý và kỹ thuật lập pháp đối với Việt Nam, do vậy, rất cần có sự nghiên cứu và đánh giá cụ thể để bảo đảm việc vận dụng hiệu quả vào thực tiễn Việt Nam.

1. Bối cảnh của việc sửa đổi, bổ sung nhóm tội tham nhũng
Tham nhũng là một loại tội phạm hết sức nguy hiểm, hiện đang trở nên phổ biến ở nhiều quốc gia, đặc biệt, các nước đang trong quá trình chuyển đổi nền kinh tế mà Việt Nam là một ví dụ. Nội dung Kết luận số 21-KL/TW của Hội nghị Trung ương 5 (khóa XI) đã chỉ rõ: Tham nhũng, lãng phí vẫn còn nghiêm trọng, với những biểu hiện tinh vi, phức tạp, xảy ra trên nhiều lĩnh vực, nhiều cấp, nhiều ngành..., gây bức xúc trong xã hội và là thách thức lớn đối với sự lãnh đạo của Đảng, sự quản lý của Nhà nước.
Chiến lược quốc gia PCTN năm 2009 của Việt Nam đã đánh giá sự hiện diện phổ biến của tham nhũng: Tình hình tham nhũng vẫn diễn biến phức tạp trên nhiều lĩnh vực, nhất là trong quản lý, sử dụng đất đai, đầu tư xây dựng, cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, sử dụng vốn, tài sản nhà nước.
Tham nhũng không chỉ làm suy yếu khả năng hoạt động hiệu quả của Nhà nước, quan trọng hơn tham nhũng đang làm xói mòn lòng tin của công chúng vào các quy định pháp luật, các thiết chế và tổ chức nhà nước được xây dựng để bảo đảm sự công bằng và phải được thực thi nghiêm chỉnh. Báo cáo của Ngân hàng Thế giới năm 2009 về “Các tổ chức hiện đại” đã xác định tham nhũng ở tất cả các lĩnh vực ở Việt Nam, từ các chuỗi cung ứng dược phẩm đến việc đăng ký đất đai và điểm yếu về xử lý hành vi tham nhũng từ vấn đề chứng cứ đến tính độc lập về tổ chức, hoạt động của các cơ quan thực thi pháp luật. Theo chỉ số cảm nhận tham nhũng năm 2010 được thực hiện bởi Tổ chức Minh bạch quốc tế (TI), 63% số người được khảo sát cho rằng mức độ tham nhũng tăng lên. Báo cáo năm 2012 của Ngân hàng Thế giới khẳng định có sự thống nhất nhận thức của người dân về mức độ tham nhũng và nguyên nhân của hối lộ nhỏ, các biện pháp trừng phạt kém, không có biện pháp trừng phạt hiệu quả và minh bạch, không sẵn sàng xử lý những cáo buộc, thủ tục hành chính quan liêu,... Năm 2013, Việt Nam xếp hạng 116 trên tổng số 177 quốc gia và vùng lãnh thổ với điểm số 31/100 (trong đó 0 chỉ mức độ tham nhũng cao và 100 là rất trong sạch). Mức độ tham nhũng trong khu vực công của Việt Nam vẫn còn nghiêm trọng. So với năm 2012, điểm số của Việt Nam không có sự cải
thiện, phản ánh nhận thức rằng các nỗ lực về PCTN đang trì trệ và không hiệu quả. Kết quả này cũng một lần nữa khẳng định lại những đánh giá tương tự của các nhà lãnh đạo Việt Nam, cũng như cảm nhận và trải nghiệm chung của người dân và doanh nghiệp về tham nhũng.

Cần chú ý rằng, các vấn đề vừa nêu trên đều được nhận thức và quan tâm bởi các cơ quan chức năng của Việt Nam. Tuy nhiên, do bản chất động của tham nhũng so với độ trễ về thời gian của các quy định pháp lý trong việc cập nhật và luật hóa các hình thức mới của tham nhũng đã dẫn đến việc công tác đấu tranh với tội phạm tham nhũng chưa đầy đủ và chưa hiệu quả. Hơn nữa, Việt Nam đã trở thành thành viên chính thức của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng; do vậy, việc cam kết và tiến hành nội luật hóa các yêu cầu bắt buộc cũng như các khuyến nghị của Công ước này là cần thiết và mang tính ràng buộc. Hình sự hóa các hành vi tham nhũng trong lĩnh vực tư, hối lộ công chức nước ngoài, hành vi làm giàu bất chính là những nội dung cần nghiên cứu để bổ sung, hoàn thiện BLHS năm 1999.

2. Tham nhũng trong lĩnh vực tư
Tham nhũng trong lĩnh vực tư chưa thực sự phổ biến trong nhận thức và hành động của nhiều quốc gia trên thế giới, trong đó có Việt Nam. Tư duy lập pháp trong xây dựng BLHS năm 1999 cho rằng chủ thể của tội tham nhũng chỉ có thể là cán bộ, công chức có chức vụ, quyền hạn trong bộ máy nhà nước và nhìn tham nhũng qua lăng kính của việc gây ra thiệt hại trực tiếp cho nhà nước. Tuy nhiên, tư duy lập pháp hiện đại và được thể hiện rõ trong Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng cho rằng: Cần xác định tham nhũng qua việc đánh giá khách thể của loại tội phạm này, chứ không phải chủ thể của nó. Nói cách khác, tham nhũng được xác lập qua bản chất hành vi của tội phạm, chứ không cần điều kiện chủ thể của tội phạm là cán bộ, công chức có chức vụ, quyền hạn. Hành vi tham nhũng là sự liên hệ tới hành vi trục lợi của các cá nhân tham nhũng từ việc lợi dụng chức vụ, quyền hạn trong cả lĩnh vực công lẫn tư. Việc xác định tham nhũng qua bản chất hành vi phạm tội được thể hiện rõ nét tại Điều 21 (Hối lộ trong khu vực tư) của Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng. Công ước này khuyến nghị các quốc gia thành viên hình sự hóa các hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho một lợi ích không chính đáng, trực tiếp hay gián tiếp cho người điều hành hay làm  việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư vì lợi ích của chính người đó hay của người hoặc tổ chức khác, để người đó vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hoặc không làm một việc gì; hành vi đòi hoặc nhận trực tiếp hay gián tiếp lợi ích không chính đáng bởi người điều hành hay làm việc, ở bất kỳ cương vị nào, cho tổ chức thuộc khu vực tư vì lợi ích của bản thân người đó hay của người khác để vi phạm nhiệm vụ của mình bằng cách làm hay không làm một việc gì.
Về mặt thực tế, việc mở rộng chủ thể của tội phạm tham nhũng trong cả khu vực tư dựa trên phương pháp tiếp cận mang tính tổng thể khi cho rằng tham nhũng đang diễn biến phức tạp, khó lường và không còn ranh giới rõ ràng hoặc sự khác biệt lớn khi so sánh về tác hại giữa tham nhũng trong khu vực nhà nước và khu vực ngoài nhà nước. Kinh nghiệm quốc tế cho thấy tham nhũng trong khu vực tư đang phá vỡ các nguyên tắc vận hành của nền kinh tế, hình thành những thói quen kinh doanh bất chính, làm suy yếu năng lực cạnh tranh của chính các doanh nghiệp nói riêng và nền kinh tế nói chung. Chẳng hạn, sự thiếu minh bạch, thiếu lành mạnh trong các ngân hàng và tổ chức tài chính tư nhân sẽ gây ra những tác động tiêu cực cho nền kinh tế, thậm chí cao hơn nhiều hành vi tham nhũng trong lĩnh vực công. Xét ở góc độ pháp luật quốc tế, các quy định về chống hối lộ dưới mọi hình thức đã trở thành nguyên tắc bất di bất dịch và là một trong những điều kiện tiên quyết đặt ra khi các doanh nghiệp ký kết hợp đồng, thỏa thuận với nhau.
Đặt vấn đề hình sự hóa tham nhũng trong khu vực tư là cần thiết trong bối cảnh nền kinh tế Việt Nam đang đi vào quỹ đạo hội nhập quốc tế. Nếu không thực hiện việc hình sự hóa này, đồng nghĩa với việc loại trừ một khoảng rộng các hoạt động công khỏi bị điều tra về tội phạm tham nhũng. Thậm chí ngày càng nhiều chức năng công và dịch vụ công như giáo dục, y tế, phúc lợi xã hội, công chứng... được cung cấp bởi khu vực tư và đặt ra một thực tế là những tổ chức kinh tế có mối quan hệ mật thiết với Nhà nước nhưng vẫn hoạt động như những pháp nhân thương mại.

3. Hối lộ công chức nước ngoài
Thực tế, bên cạnh những nguồn lực quốc tế hỗ trợ cho Việt Nam ngày càng tăng lên, có một xu hướng ngược lại là các tập đoàn, tổng công ty và công ty Việt Nam cũng tìm cách đưa vốn, công nghệ và nguồn nhân lực đầu tư ra nước ngoài. Mặc dù, trên thực tế các cơ quan chức năng Việt Nam chưa phát hiện, điều tra, xét xử vụ án nào đưa hối lộ cho công chức nước ngoài, công chức của các tổ chức phi Chính phủ để có thể nhận được các hạng mục đầu tư hay các gói viện trợ, giúp đỡ về tài chính. Tuy nhiên, thực tế hoạt động đầu tư ra nước ngoài của Việt Nam tiềm ẩn nhiều nguy cơ tham nhũng, nhất là hành vi đưa hối lộ cho công chức nước sở tại.
Theo Điều 16 khoản 1 Công ước Liên hợp quốc về chống tham nhũng, các quốc gia thành viên có nghĩa vụ hình sự hóa hành vi đưa hối lộ cho công chức nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế khi được thực hiện một cách cố ý. Đó là các hành vi hứa hẹn, chào mời hay cho, trực tiếp hay gián tiếp công chức nước ngoài hoặc công chức của tổ chức quốc tế công một lợi ích không chính đáng cho bản thân công chức hoặc người hay tổ chức khác, để công chức đó làm hoặc không làm một việc trong quá trình thi hành công vụ, nhằm có được hoặc duy trì công việc kinh doanh hay lợi thế không chính đáng khác liên quan đến hoạt động kinh doanh quốc tế. Như vậy, các yếu tố cấu thành hành vi đưa hối lộ công chức nước ngoài hoặc công chức tổ chức quốc tế công cũng tương tự như hành vi đưa hối lộ cho công chức quốc gia.
Bộ luật hình sự sửa đổi lần thứ 8, vào năm 2011, của nước Cộng hòa nhân dân Trung Hoa đã quy định hành vi hối lộ công chức nước ngoài tại Điều 164 “người nào, nhằm mục đích thu lợi về thương mại bất chính, đưa tiền hoặc tài sản cho bất kỳ công chức nước ngoài hoặc nhân viên của tổ chức công thì bị xử phạt”.
Pháp luật hình sự của Malaysia quy định khá chi tiết về hành vi này: Người nào tự mình, hoặc thông qua hoặc kết hợp với bất kỳ người nào khác đưa, hứa hẹn hoặc đề nghị, hoặc đồng ý đưa hoặc đề nghị cho công chức nước ngoài; hoặc một công chức nước ngoài đề nghị, chấp nhận hoặc nhận, hoặc đồng ý chấp nhận hoặc tìm cách để được nhận, vì lợi ích của riêng công chức nước ngoài hoặc của người khác, bất kỳ một khoản hối lộ nào với tư cách là sự mua chuộc hoặc trả ơn, hoặc vì việc:

- Công chức nước ngoài sử dụng vị trí của mình để ảnh hưởng đến bất kỳ hoạt động hoặc quyết định của nhà nước nước ngoài hoặc tổ chức quốc tế nào mà vì nó công chức đó thực hiện nhiệm vụ chính thức; - Công chức nước ngoài đang hoặc đã thực hiện hoặc không thực hiện, hoặc tránh thực hiện hoặc trợ giúp trong mua sắm, xúc tiến, trì hoãn, cản trở hoặc ngăn cản việc thực hiện, bất kỳ nhiệm vụ chính thức của mình; hoặc công chức nước ngoài giúp đỡ trong việc mua sắm hoặc ngăn cản việc ký kết hợp đồng vì lợi ích của bất kỳ người nào.

4. Hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính
Thực tiễn đấu tranh với tội phạm tham nhũng tại Việt Nam gặp rất nhiều khó khăn trong khâu phát hiện và xử lý hành vi tham nhũng. Các cơ quan tố tụng thường đối mặt với việc thiếu chứng cứ, chứng cứ không vững chắc khi chứng minh loại tội phạm này. Điều này thể hiện một phần ở việc tiếp tục chú trọng lời nhận tội như là nguồn chính của chứng cứ. Nguyên nhân xuất phát từ khả năng che giấu hành vi phạm tội của chủ thể tội phạm là những người có chức vụ, quyền hạn; sự can thiệp vào các hoạt động tố tụng điều tra, truy tố, xét xử; cơ quan chống tham nhũng thiếu chuyên môn trong lĩnh vực tham nhũng xảy ra; tính độc lập của các cơ quan này chưa cao và một cơ chế tài chính thiếu minh bạch, công khai dẫn đến khó chứng minh về nguồn gốc tài sản. Theo kinh nghiệm quốc tế, việc hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính là một biện pháp “thông minh” để đấu tranh với loại tội phạm tham nhũng. Thực chất, hình sự hóa hành vi này có ý nghĩa là làm giảm nhẹ trách nhiệm chứng minh tội phạm cho các cơ quan tố tụng. Chứng cứ của tội danh này được thể hiện bằng sự tăng lên bất thường và đáng kể về tài sản và thu nhập của công chức mà nó không phù hợp với thu nhập hợp pháp được tạo ra và không giải trình hợp lý được về nguồn gốc của tài sản tăng thêm. Như vậy, việc chứng minh tài sản tăng lên bất thường và đáng kể của công chức là dễ dàng hơn nhiều việc chứng minh tài sản tăng lên đó có nguồn gốc từ hoạt động tham nhũng.
Nói một cách đơn giản hơn, quy định tội danh này sẽ tạo điều kiện cho việc truy tố những vụ việc liên quan đến những người có chức vụ, quyền hạn có một lối sống xa hoa, phung phí trong con mắt của tất cả mọi người mà không thể giải thích được nguồn gốc tài sản mình có. Hình sự hóa hành vi này là một thách thức đối với bối cảnh Việt Nam hiện nay, khi mà tiền và những tài sản khác rơi vào tay các cá nhân trong thời gian ngắn gần đây nhưng thực chất là kết quả của những hành vi đã từ rất lâu không gặp phải các rào cản cơ bản về pháp lý. Minh bạch về tài sản và thu nhập sẽ là một trong những điều kiện tiên quyết để đấu tranh triệt để với hành vi tham nhũng và là cơ sở để đề xuất bổ sung tội danh làm giàu bất chính. Minh bạch tài sản và thu nhập giúp các cơ quan chức năng phân biệt được đâu là tài sản có nguồn gốc hợp pháp và đâu là tài sản không hợp pháp.
Hiện nay, Việt Nam đang xây dựng một số tiền đề pháp lý cho việc chuẩn bị giải pháp hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính. Năm 2007, Chính phủ đã ban hành Nghị định số 37/2007/NĐ-CP ngày 09-3-2007 về minh bạch tài sản, thu nhập. Năm 2011, Chính phủ ban hành Nghị định về việc sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 37 về minh bạch tài sản, thu nhập (Nghị định số 68/2011). Năm 2013, Chính phủ ban hành Nghị định về minh bạch tài sản, thu nhập số 78/2013, thay thế cho hai nghị định trước. Nghị định này chính thức có hiệu lực từ ngày 05-9-2013. Điều 8 của Nghị định 78/2013 nêu mức tài sản là đối tượng của hệ thống công khai tài sản tại Việt Nam, trong khi Điều 29 quy định việc kỷ luật đối với những người không trung thực trong việc kê khai tài sản và thu nhập cũng như nguồn gốc tài sản gia tăng của họ.
Tuy nhiên, thực tiễn việc thi hành công tác minh bạch tài sản, công khai thu nhập, cơ chế quản lý tài chính, giao dịch tài chính tại Việt Nam còn hạn chế và việc tiêu tiền mặt còn quá phổ biến. Do vậy, việc tính toán thời điểm để hình sự hóa hành vi làm giàu bất chính cần phải được cân nhắc kỹ và phải phù hợp với việc xây dựng các cơ chế tài chính để bảo đảm sự minh bạch, công khai của tài sản và các nguồn thu nhập.

ThS. Nguyễn Hà Thanh
(Ban Nội chính Trung ương)