Tội tham ô tài sản trong loại hình doanh nghiệp có phần góp vốn của Nhà nước

    1. Quy định về doanh nghiệp Nhà nước theo Luật doanh nghiệp

    Điều 1 Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 quy định: “Doanh nghiệp nhà nước là tổ chức kinh tế do Nhà nước sở hữu toàn bộ vốn điều lệ hoặc có cổ phần, vốn góp chi phối, được tổ chức dưới hình thức công ty nhà nước, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn”. Theo khoản 22 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”.
    Tại khoản 1 Điều 166 Luật doanh nghiệp năm 2005 về chuyển đổi công ty nhà nước: “thực hiện theo lộ trình chuyển đổi hàng năm, nhưng chậm nhất trong thời hạn bốn năm kể từ ngày Luật này có hiệu lực (tức đến ngày 01-7-2010), các công ty Nhà nước thành lập theo quy định của Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 phải chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật này”. Điều 169 Luật doanh nghiệp năm 2005 cũng quy định: “Doanh nghiệp do Nhà nước thành lập kể từ ngày luật này có hiệu lực phải được đăng ký, tổ chức quản lý và hoạt động theo quy định của Luật này và pháp luật có liên quan”.
    Như vậy, Luật doanh nghiệp Nhà nước năm 2003 hết hiệu lực từ ngày 01-7-2010, hiện nay các loại hình doanh nghiệp Nhà nước và doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước gồm có: Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên, công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên, công ty cổ phần và nhóm công ty bao gồm: Công ty mẹ - công ty con, các tập đoàn kinh tế nhà nước (trong đó có các tổng công ty)⁽¹⁾. Trong các loại hình doanh nghiệp này, có loại hình doanh nghiệp có 100% vốn của Nhà nước, có loại hình doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước trên 50% hoặc có loại hình doanh nghiệp vốn góp của Nhà nước từ 50% trở xuống. Như vậy, đối với những người đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn được giao để chiếm đoạt tài sản trong các loại hình doanh nghiệp này có cấu thành tội Tham ô tài sản hay không và được áp dụng pháp luật khi xử lý như thế nào?

Khu công nghiệp An Nghiệp tỉnh Sóc Trăng. (Ảnh minh họa)

    2. Quy định của pháp luật về tội Tham ô tài sản

    a) Chủ thể tội phạm
    Chủ thể của tội Tham ô tài sản là người có chức vụ, quyền hạn và có trách nhiệm quản lý đối với tài sản mà họ chiếm đoạt.
    - Đối với khái niệm người có chức vụ, quyền hạn được quy định tại Điều 277 Bộ luật hình sự (BLHS) và khoản 3 Điều 1 Luật PCTN: Điều 277 BLHS quy định: “Người có chức vụ là người do bổ nhiệm, do bầu cử, do hợp đồng hoặc do một hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương, được giao thực hiện một công vụ nhất định và có quyền hạn nhất định trong khi thực hiện công vụ”.
    Khoản 3 Điều 1 Luật PCTN quy định người có chức vụ, quyền hạn bao gồm:
    a) Cán bộ, công chức, viên chức;
    b) Sĩ quan, quân nhân chuyên nghiệp, công nhân quốc phòng trong cơ quan, đơn vị thuộc Quân đội nhân dân; sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp vụ, sĩ quan, hạ sĩ quan chuyên môn - kỹ thuật trong cơ quan, đơn vị thuộc công an nhân dân;
    c) Cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp của Nhà nước; cán bộ lãnh đạo, quản lý là người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp;
    d) Người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.
    - Vấn đề đặt ra là các hoạt động của những người lãnh đạo, quản lý, người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp hoặc những người được giao thực hiện nhiệm vụ (như ký hợp đồng hoặc các hình thức khác, có hưởng lương hoặc không hưởng lương) tại doanh nghiệp đó có được coi là hoạt động công vụ hoặc thực hiện các nhiệm vụ được Nhà nước giao theo quy định tại điểm d, khoản 3 Điều 1 Luật PCTN hay không?
    Về hoạt động công vụ: Điều 2 Luật cán bộ, công chức năm 2008 quy định: “Hoạt động công vụ của cán bộ, công chức là việc thực hiện nhiệm vụ, quyền hạn của cán bộ, công chức theo quy định của Luật này và các luật khác có liên quan”. Công vụ là một loại lao động mang tính quyền lực và pháp lý được thực thi bởi đội ngũ công chức, nói đến công vụ là liên quan đến hoạt động của Nhà nước. Theo quy định của pháp luật hình sự Việt Nam, khi nói đến tội phạm tham nhũng là nói đến công vụ, hoạt động công vụ, mọi hành vi xâm phạm quan hệ tài sản, vụ lợi liên quan đến công vụ và hoạt động công vụ là tội phạm tham nhũng.
    Đối chiếu với lý luận đó, khi những người lãnh đạo, quản lý, người đại diện vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp nếu là cán bộ, công chức⁽²⁾ thì họ là những người có chức vụ, quyền hạn theo quy định tại
điểm a, khoản 3 Điều 1 Luật PCTN; nếu họ không phải là cán bộ, công chức thì cũng là người thực hiện nhiệm vụ được giao và là người có quyền hạn theo quy định tại điểm d, khoản 3 Điều 1 Luật PCTN. Như vậy, những người lãnh đạo, quản lý, người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp dù trên hay dưới 50%, có giữ chức vụ lãnh đạo, quản lý hay không, những người được Nhà nước giao thực hiện nhiệm vụ (bằng hình thức hợp đồng, các hình thức khác có hưởng lương hay không hưởng lương) đều là chủ thể của tội Tham ô tài sản.
    - Việc quy định “người có chức vụ, quyền hạn” bao gồm cả “người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó” theo Luật PCTN đã có tính chất bao quát về các đối tượng, không chỉ bao gồm các chủ thể như cán bộ, công chức, viên chức, sĩ quan… mà còn là các đối tượng khác thuộc các cơ quan, tổ chức, đơn vị nói chung được giao nhiệm vụ, công vụ và có quyền hạn trong khi thực hiện nhiệm vụ, công vụ đó.
    - Chủ thể của tội Tham ô tài sản phải là người có trách nhiệm quản lý tài sản, tức là có trách nhiệm đối với tài sản được Nhà nước góp vào doanh nghiệp. Họ có thể là người được giao trực tiếp quản lý tài sản như: thủ quỹ, thủ kho, kế toán, người vận chuyển tài sản của cơ quan, tổ chức, đơn vị... Ngoài ra, những người dù không trực tiếp quản lý tài sản nhưng có quyền quyết định thu chi, xuất nhập, mua bán, trao đổi tài sản như: giám đốc doanh nghiệp, chủ nhiệm hợp tác xã, người đứng đầu trong các cơ quan, tổ chức là chủ tài khoản hoặc có quyền quyết định về tài sản của cơ quan, tổ chức, đơn vị... Do khái niệm người có trách nhiệm quản lý tài sản rất rộng, khó xác định giới hạn trách nhiệm quản lý tài sản đến đâu để xác định có phải là chủ thể của tội tham ô tài sản hay không? Trong khi việc xác định trách nhiệm của người thực hiện nhiệm vụ được giao đối với tài sản là rất quan trọng, nếu xác định không đúng sẽ dễ nhầm lẫn với các tội phạm mang tính chiếm đoạt quy định tại Chương XIV BLHS về các tội xâm phạm sở hữu như: Tội công nhiên chiếm đoạt tài sản, tội Trộm cắp tài sản, tội Lừa đảo chiếm đoạt tài sản, tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản...

    Như vậy, qua phân tích về chủ thể của tội Tham ô tài sản, có thể thấy đối với các doanh nghiệp có phần vốn góp của Nhà nước, tội Tham ô tài sản được quy định cho những người là cán bộ lãnh đạo, quản lý trong doanh nghiệp của Nhà nước; người đại diện phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp (họ có thể là cán bộ, công chức hoặc không là cán bộ, công chức theo quy định của Luật cán bộ, công chức năm 2008) và những người không giữ chức vụ nhưng được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ tại doanh nghiệp và có quyền hạn trong khi thi hành nhiệm vụ, công vụ đó.

    b) Khách thể của tội phạm
    Hành vi tham ô tài sản xâm phạm đến quyền sở hữu và xâm phạm đến hoạt động đúng đắn của cơ quan, tổ chức, đơn vị do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện không đúng chức năng, nhiệm vụ được phân công, làm trái nguyên tắc, chính sách, chế độ quản lý tài sản thuộc lĩnh vực công tác mà mình phụ trách để chiếm đoạt tài sản.
    Định nghĩa cơ quan, tổ chức, đơn vị được quy định tại khoản 6 Điều 2 Luật PCTN năm 2005 (sửa đổi, bổ sung năm 2007, 2012; sau đây gọi chung là Luật PCTN): “Cơ quan, tổ chức, đơn vị bao gồm cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, đơn vị vũ trang nhân dân, đơn vị sự nghiệp, doanh nghiệp của Nhà nước và cơ quan, tổ chức, đơn vị khác có sử dụng ngân sách, tài sản của Nhà nước”. Như vậy, dù bất kỳ cơ quan, tổ chức, đơn vị nào có sử dụng ngân sách, tài sản của Nhà nước, khi người có chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt các tài sản này đều cấu thành tội Tham ô tài sản. Do đó, đối với doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước, hành vi tham ô tài sản do người có chức vụ, quyền hạn thực hiện vừa xâm phạm đến quyền sở hữu của Nhà nước (đối với các doanh nghiệp do Nhà nước sở hữu 100% vốn) vừa xâm phạm đến sở hữu của cá nhân, tổ chức khác (đối với doanh nghiệp cổ phần hóa, chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên có vốn góp của cá nhân, tổ chức khác), đồng thời xâm phạm đến hoạt động đúng đắn của các tổ chức này. c) Mặt chủ quan của tội phạm Người phạm tội Tham ô tài sản thực hiện hành vi với lỗi cố ý trực tiếp, người phạm tội nhận thức rõ hành vi đó là nguy hiểm cho xã hội, thấy trước hậu quả của hành vi đó và mong muốn hậu quả xảy ra; không có trường hợp tham ô tài sản thực hiện với lỗi cố ý gián tiếp, bởi vì người phạm tội mong muốn chiếm đoạt được tài sản.

    d) Mặt khách quan của tội phạm
    Người phạm tội Tham ô tài sản đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn được Nhà nước giao để chiếm đoạt tài sản. Người phạm tội nhất thiết phải lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý mới được xem là tham ô tài sản. Nếu hành vi chiếm đoạt tài sản không liên quan đến chức  vụ, quyền hạn của người đó thì dù họ có chức vụ, quyền hạn cũng không cấu thành tội Tham ô tài sản. Hành vi khách quan của tội Tham ô tài sản là hành vi chiếm đoạt tài sản, hành vi này có thể được thực hiện công khai hoặc bí mật.
    Người phạm tội có thể thực hiện các hành vi: sửa chữa sổ sách, chứng từ, lập chứng từ giả, tiêu hủy chứng từ, đốt tài sản... Đối tượng tác động phải thỏa mãn hai điều kiện:
    - Tài sản bị chiếm đoạt phải là tài sản mà người phạm tội có trách nhiệm quản lý, tức là người phạm tội có quyền chiếm hữu hợp pháp đối với tài sản.
    - Giá trị tài sản bị chiếm đoạt phải từ 2 triệu đồng trở lên, nếu tài sản bị chiếm đoạt dưới 2 triệu đồng thì phải thỏa mãn một trong ba điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 278 BLHS.

    3. Vấn đề phát sinh khi áp dụng tội tham ô tài sản đối với doanh nghiệp có vốn góp của nhà nước hiện nay

    Qua phân tích trên, đối với những người có chức vụ, quyền hạn (người đại diện phần vốn góp của Nhà nước, người được giao thực hiện nhiệm vụ, công vụ tại doanh nghiệp) đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản mà họ có trách nhiệm quản lý tại những doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu từ 50% vốn điều lệ trở xuống (công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên) có phạm tội Tham ô tài sản hay không? Hiện tại có nhiều quan điểm khác nhau về vấn đề này⁽³⁾.
    - Quan điểm thứ nhất cho rằng cấu thành tội Tham ô tài sản. Quan điểm này đáp ứng được yêu cầu đấu tranh PCTN nhưng sẽ làm tăng nặng trách nhiệm hình sự của bị can vì hình phạt tội Tham ô tài sản nghiêm khắc hơn so với hình phạt tội Lừa đảo chiếm đoạt tài sản, tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, trong khi khối tài sản bị chiếm đoạt đa phần là tài sản không thuộc sở hữu nhà nước.
    - Quan điểm thứ hai cho rằng cấu thành tội Lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản tùy thuộc vào hành vi phạm tội cụ thể. Trong trường hợp này phải áp dụng tình tiết tăng nặng “lợi dụng chức vụ, quyền hạn để phạm tội” và “xâm phạm tài sản của Nhà nước” được quy định tại điểm c, điểm i, khoản 1 Điều 48 BLHS. Quan điểm này theo hướng có lợi cho bị can nhưng lại không đúng với khách thể bị xâm hại, bởi lẽ trong số tài sản bị chiếm đoạt có tài sản thuộc hình thức sở hữu của Nhà nước.
    - Quan điểm thứ ba cho rằng: đối với các doanh nghiệp có sở hữu chung hỗn hợp(4), không phụ thuộc vào phần tài sản thuộc sở hữu Nhà nước trong doanh nghiệp chiếm tỷ lệ cao hay thấp, nếu những người có chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản thuộc hình thức sở hữu chung hỗn hợp, trong đó có phần tài sản thuộc hình thức sở hữu Nhà nước mà mình có trách nhiệm quản lý thì cấu thành tội phạm về tham nhũng đối với phần tài sản thuộc hình thức sở hữu Nhà nước và tội Lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản đối với phần tài sản thuộc các hình thức sở hữu khác tùy thuộc vào hành vi phạm tội cụ thể của người phạm tội. Việc xác định cấu thành tội phạm như trên sẽ chính xác, khoa học, đúng với khách thể bị xâm hại, bảo đảm việc truy cứu trách nhiệm hình sự đúng tội, đúng pháp luật.
    Mặc dù BLHS năm 1999 có hiệu lực từ ngày 01-7-2000, nhưng những vướng mắc khi xác định tội danh Tham ô tài sản trong các doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước và các cá nhân, tổ chức khác đến nay chưa có hướng dẫn cụ thể. Nghị quyết số 01/2001/NQ-HĐTP ngày 15-3-2001 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao có hướng dẫn xét xử tội Tham ô tài sản, nhưng chỉ hướng dẫn các mức hình phạt áp dụng cho khoản 4 Điều 278 BLHS năm 1999. Từ ý kiến khác nhau về tội Tham ô tài sản như đã nêu trên, để bảo đảm tính thống nhất cho việc xác định tội danh Tham ô tài sản khi xét xử, Tòa Hình sự Tòa án nhân dân tối cao có quan điểm hướng dẫn như sau⁽⁵⁾:
    - Đối với các doanh nghiệp không có vốn góp của Nhà nước thì không có tội Tham ô, mặc dù người phạm tội Lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản, mà tùy trường hợp cụ thể xét xử về tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản, Lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội Trộm cắp tài sản.
    - Đối với doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước từ 50% trở xuống và Nhà nước không giữ quyền chi phối doanh nghiệp đó thì cũng không có tội Tham ô tài sản. (Chỉ đối với doanh nghiệp mà Nhà nước chiếm tỷ lệ góp vốn trên 50% và giữ quyền chi phối doanh nghiệp đó); đồng thời người thực hiện hành vi chiếm đoạt là người thỏa mãn các dấu hiệu về chủ thể của tội Tham ô thì ở đó mới có tội Tham ô tài sản.
    - Tài sản là đối tượng tác động của tội Tham ô bao gồm⁽⁶⁾:
    + Tài sản thuộc “công sản”, kinh phí hoạt động và các tài sản khác được giao cho các cơ quan Nhà nước, tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội, tổ chức chính trị - xã hội nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp quản lý là đối tượng tác động của tội Tham ô tài sản.
    + Tài sản trong các Công ty thuộc doanh nghiệp Nhà nước được thành lập theo Luật doanh nghiệp nhà nước năm 2003 bao gồm: Vốn do Nhà nước đầu tư tại công ty, vốn do công ty tự huy động và các nguồn vốn khác theo quy định của pháp luật; vốn ngân sách Nhà nước và vốn tự tích lũy được bổ sung vào vốn Nhà nước; giá trị quyền sử dụng đất được tính vào vốn của công ty theo quy định của pháp luật về đất đai; tài sản cố định và tài sản lưu động.
    Tác giả đồng tình với quan điểm hướng dẫn của Tòa Hình sự Tòa án nhân dân tối cao đối với loại hình doanh nghiệp là các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần có cổ phần, vốn góp chi phối của Nhà nước trên 50% vốn điều lệ, Nhà nước giữ quyền chi phối đối với doanh nghiệp này. Khi đó, người có chức vụ, quyền hạn mà lợi dụng chức vụ, quyền hạn để chiếm đoạt tài sản mà họ có trách nhiệm quản lý thì cấu thành tội Tham ô tài sản, điều này phù hợp với quy định tại khoản 22 Điều 4 Luật doanh nghiệp năm 2005: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ”, bởi vì là doanh nghiệp Nhà nước nên hành vi chiếm đoạt tài sản này cấu thành tội Tham ô tài sản là hợp lý.
    Tuy nhiên, quan điểm hướng dẫn đối với doanh nghiệp có vốn góp của Nhà nước từ 50% trở xuống và Nhà nước không giữ quyền chi phối doanh nghiệp đó thì ở đó không có tội Tham ô tài sản chưa được thuyết phục, bởi vì:
    - Mặc dù phần vốn góp của Nhà nước chiếm tỷ lệ từ 50% trở xuống trong tổng vốn góp của doanh nghiệp nhưng không có nghĩa là thiệt hại do hành vi tham ô tài sản tại doanh nghiệp đó thấp hơn so với doanh nghiệp mà Nhà nước có vốn góp trên 50%. Có thể lấy ví dụ như một công ty cổ phần có tổng vốn góp là 20 tỷ đồng, vốn do Nhà nước góp 12 tỷ đồng (chiếm 60%), khi người có chức vụ, quyền hạn có hành vi chiếm đoạt 05 tỷ đồng (thiệt hại vốn của Nhà nước là 03 tỷ đồng) thì bị truy tố về tội Tham ô tài sản; trong khi đối với công ty cổ phần có tổng vốn góp 200 tỷ đồng, Nhà nước góp 80 tỷ đồng (chiếm 40%), khi người có chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt 20 tỷ đồng (thiệt hại vốn của Nhà nước 08 tỷ đồng) thì lại không bị truy tố tội Tham ô tài sản. Quy định như vậy rõ ràng là không công bằng, bởi vì cùng xâm phạm đến sở hữu của Nhà nước, cùng là người có chức vụ, quyền hạn nhưng chỉ bị truy cứu trách nhiệm hình sự về tội Tham ô tài sản khi vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp từ 50% trở lên.
    - Bên cạnh đó, dù phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp dưới 50% nhưng như thế không có nghĩa là người có chức vụ, quyền hạn và đã lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó chiếm đoạt phần tài sản liên quan đến phần vốn góp của Nhà nước tại doanh nghiệp do mình có trách nhiệm quản lý không phạm tội Tham ô tài sản nếu dựa trên phân tích về cấu thành tội phạm này. Rõ ràng những người này là những người có chức vụ, quyền hạn theo quy định của Luật PCTN như đã phân tích phần trên về chủ thể của tội Tham ô tài sản, và khi họ lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó chiếm đoạt tài sản thuộc sở hữu của Nhà nước góp vào doanh nghiệp (khách thể của tội Tham ô tài sản) thì khi đó đã đủ yếu tố cấu thành tội Tham ô tài sản.
    Từ cách lập luận trên, tác giả cho rằng, cần phân chia thành hai tội đối với những người có hành vi lợi dụng chức vụ, quyền hạn chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý tại các doanh nghiệp mà Nhà nước có vốn góp từ 50% trở xuống: tội Tham ô tài sản đối với phần tài sản thuộc hình thức sở hữu Nhà nước và tội Lừa đảo chiếm đoạt tài sản hoặc tội Lạm dụng tín nhiệm chiếm đoạt tài sản hoặc tội Trộm cắp tài sản đối với phần tài sản thuộc các hình thức sở hữu khác tùy thuộc vào hành vi phạm tội cụ thể của người phạm tội. Quy định như thế là phù hợp vì các lý do:
    Một là, người thực hiện hành vi phạm tội là người có chức vụ, quyền hạn và lợi dụng chức vụ, quyền hạn đó để chiếm đoạt tài sản do mình có trách nhiệm quản lý.
    Hai là, tài sản bị chiếm đoạt đó là tài sản thuộc sở hữu Nhà nước đã góp vào doanh nghiệp.
    Vì vậy, đã thỏa mãn dấu hiệu về chủ thể, khách thể, mặt chủ quan, mặt khách quan của tội Tham ô tài sản, tức là đủ yếu tố cấu thành tội Tham ô tài sản.

ThS. Nguyễn Thanh Khoa
(Phó Trưởng phòng Theo dõi công tác nội chính,
Ban Nội chính Tỉnh ủy Sóc Trăng)